食品安全抽檢作為《中華人民共和國(guó)食品安全法》確定的一項(xiàng)基本制度，是市場(chǎng)監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)食品安全風(fēng)險(xiǎn)、排查食品安全隱患、強(qiáng)化食品安全預(yù)警的重要措施，也是科學(xué)客觀評(píng)估食品安全總體狀況的必要手段。

 

　　當(dāng)收到食品安全監(jiān)督抽檢不合格檢驗(yàn)結(jié)論后，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者作為食品安全第一責(zé)任人需要立刻行動(dòng)起來。

 

一、食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)

 

　　1.立即采取風(fēng)險(xiǎn)控制措施

 

　�。�1）停止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、封存不合格食品；

 

　�。�2）通知相關(guān)生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者；

 

　�。�3）制定食品召回計(jì)劃、實(shí)施召回；

 

　�。�4）排查不合格原因并整改；

 

　�。�5）對(duì)召回的產(chǎn)品采取補(bǔ)救、無害化處理、銷毀等處置措施。

 

　　2.及時(shí)向住所地市場(chǎng)監(jiān)督管理部門報(bào)告處理情況。

 

　　3.積極配合市場(chǎng)監(jiān)督管理部門的調(diào)查處理。

 

　　4.食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局的規(guī)定在被抽檢經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所顯著位置公示相關(guān)不合格產(chǎn)品信息。

 

　　在復(fù)檢和異議期間，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者不得停止履行前款規(guī)定的義務(wù)。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者未主動(dòng)履行的，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其履行。

 

二、食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的權(quán)力

 

　　食品生產(chǎn)者可以提出異議或復(fù)檢，如何理解異議和復(fù)檢？

 

　　1、異議：

 

　　如企業(yè)對(duì)抽樣品真實(shí)性，檢驗(yàn)方法，標(biāo)準(zhǔn)適用等方面有異議，書面形式向上級(jí)市場(chǎng)監(jiān)管部門提出異議申請(qǐng)。注意要點(diǎn)：

 

　　①對(duì)抽樣過程有異議的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在抽樣完成后7個(gè)工作日內(nèi)，向?qū)嵤┍O(jiān)督抽檢的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門提出書面申請(qǐng)，并提交相關(guān)證明材料。

 

　�、趯�(duì)樣品真實(shí)性、檢驗(yàn)方法、標(biāo)準(zhǔn)適用等事項(xiàng)有異議的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)自收到不合格結(jié)論通知之日起7個(gè)工作日內(nèi)，向組織實(shí)施監(jiān)督抽檢的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門提出書面申請(qǐng)，并提交相關(guān)證明材料。

 

　　2、復(fù)檢：

 

　　如企業(yè)對(duì)檢驗(yàn)結(jié)果有異議，可以自收到檢驗(yàn)結(jié)論之日起7個(gè)工作日內(nèi)，向?qū)嵤┍O(jiān)督抽檢的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門或者其上一級(jí)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門提出書面復(fù)檢申請(qǐng)。注意要點(diǎn)，有下列情形之一的，不予復(fù)檢：

 

　�、贆z驗(yàn)結(jié)論為微生物指標(biāo)不合格的；

 

　�、趶�(fù)檢備份樣品超過保質(zhì)期的；

 

　�、塾馄谔岢鰪�(fù)檢申請(qǐng)的；

 

　　④其他原因?qū)е聜浞輼悠窡o法實(shí)現(xiàn)復(fù)檢目的的；

 

　�、莘�律、法規(guī)、規(guī)章以及食品安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的不予復(fù)檢的其他情形。

 

三、企業(yè)異議要點(diǎn)可從哪些角度提出？

 

　　依據(jù)抽檢工作開展業(yè)務(wù)邏輯來說，從樣品真實(shí)性、抽樣過程規(guī)范性、檢驗(yàn)合規(guī)（項(xiàng)目檢測(cè)合理、標(biāo)準(zhǔn)適用）性提出：

 

　　1、樣品真實(shí)性提出：

 

　　核實(shí)樣品是否屬本企業(yè)生產(chǎn)（換樣/更改樣品屬性操作）：

 

　　①假冒偽劣：某生產(chǎn)企業(yè)明確在某日開始停止生產(chǎn)銷售抽檢產(chǎn)品，抽檢的產(chǎn)品生產(chǎn)時(shí)間不符，提出異議后得到認(rèn)可。

 

　　注：假貨的認(rèn)定需要品牌商和銷售商雙方進(jìn)行舉證，品牌商可通過以下途徑來進(jìn)行舉證，如通過產(chǎn)品流向證明所抽樣方并非授權(quán)經(jīng)銷商、通過自有產(chǎn)品與抽樣產(chǎn)品進(jìn)行表面一致性對(duì)比證明并非自己生產(chǎn)產(chǎn)品、通過提供樣品供復(fù)檢等予以申請(qǐng)。若經(jīng)監(jiān)管部門認(rèn)定以及品牌方確認(rèn)，被抽單位所銷售的商品屬于假貨，則此次抽檢不合格結(jié)果無效，品牌商（或生產(chǎn)商）不承擔(dān)商品抽檢不合格的責(zé)任。

 

　�、谏碳颐坝茫耗成�產(chǎn)企業(yè)某罐頭真實(shí)性提出異議，最終證實(shí)是經(jīng)銷商購(gòu)入后自行更換標(biāo)簽銷售，該異議得到認(rèn)可。

 

　�、圪�(gòu)置憑證：抽樣機(jī)構(gòu)是否具有購(gòu)買樣品的支付記錄、發(fā)票和相關(guān)憑證（食用農(nóng)產(chǎn)品采集承諾達(dá)標(biāo)合格證、檢驗(yàn)檢疫票據(jù)、進(jìn)貨憑證等信息）。

 

　　④抽樣量：抽取的樣品為不同批次的且其中不滿足任一批次可檢驗(yàn)和復(fù)檢樣品量。

 

　�、莶挥璩闃拥那闆r下，抽取了樣品。遇有下列情況之一且能提供有效證明的，不予抽樣：a）食品標(biāo)簽、包裝、說明書標(biāo)有“試制”或 者“樣品”等字樣的；b）擬抽樣檢驗(yàn)的食品全部用于出口的；c）擬抽樣檢驗(yàn)的食品由被抽樣單位停止銷售、單獨(dú)存放、明確標(biāo)注封存待處置的；d）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他情形。

 

　　2、抽檢過程規(guī)范性：

 

　�、偃藛T：a）抽樣和檢驗(yàn)人員是否為同一人；b）抽樣人員是否僅1人；c）食用農(nóng)產(chǎn)品抽樣是否有2名監(jiān)管人員陪同（網(wǎng)抽情況例外）；

 

　�、诹鞒蹋篴）抽樣工作是否預(yù)先通知了被抽樣單位；b）樣品是否是有被抽樣人員單位的提供（抽樣照片是否有抽樣人員從樣品堆抽取的動(dòng)作，是否有視頻證明）；c）是否有被抽樣單位送樣至檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)；是否在抽樣完成后五個(gè)工作日內(nèi)移交承檢機(jī)構(gòu)。

 

　�、郗h(huán)境：a）生產(chǎn)企業(yè)抽樣時(shí)，是否在原輔料庫(kù)抽檢（生產(chǎn)企業(yè)抽檢需在成品庫(kù)）；b）抽樣后樣品運(yùn)輸、貯存環(huán)境是否同樣品要求保持一致（溫度、濕度、冷藏、冷凍等需要同樣品保持一致）。

 

　　3、檢驗(yàn)的合規(guī)性：

 

　�、贅悠罚撼闃恿渴欠穹�合檢驗(yàn)和復(fù)檢要求（參考抽樣細(xì)則），當(dāng)抽樣數(shù)量不滿足檢驗(yàn)和復(fù)檢要求的，是否向市場(chǎng)監(jiān)管部門申請(qǐng)調(diào)整項(xiàng)目？

 

　�、谫Y質(zhì)：承檢機(jī)構(gòu)是否具備檢測(cè)資質(zhì)，是否出現(xiàn)了與食品品種、檢驗(yàn)項(xiàng)目、數(shù)量相不匹配的能力，主要表現(xiàn)為超范圍檢測(cè)、或不合規(guī)分包、轉(zhuǎn)包（比如今年3月6日、8月7日更新了一些檢測(cè)項(xiàng)目的方法，機(jī)構(gòu)應(yīng)進(jìn)行查新和擴(kuò)新方法）。

 

　�、廴藛T：承接機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)人員能力是否滿足上崗要求（17025中工作年限、授權(quán)項(xiàng)目、方法）。

 

　�、芰鬓D(zhuǎn)：承檢機(jī)構(gòu)內(nèi)部是否樣品流轉(zhuǎn)的樣品標(biāo)簽上是否存在特殊標(biāo)識(shí)、調(diào)換、拆封（出現(xiàn)企業(yè)信息等可能影響檢驗(yàn)公正性）。

 

　　⑤監(jiān)督抽檢當(dāng)按照食品安全標(biāo)準(zhǔn)、注冊(cè)或者備案的特殊食品產(chǎn)品技術(shù)要求以及國(guó)家有關(guān)規(guī)定確定的檢驗(yàn)項(xiàng)目和檢驗(yàn)方法進(jìn)行。是否使用了實(shí)驗(yàn)室的非標(biāo)方法，是否出現(xiàn)項(xiàng)目多檢、少檢，或出現(xiàn)不按要求進(jìn)行樣品前處理。

 

　�、拶|(zhì)控：承檢機(jī)構(gòu)是否按標(biāo)準(zhǔn)要求選取加標(biāo)回收、人員比對(duì)、設(shè)備比對(duì)或?qū)嶒?yàn)室間比對(duì)等質(zhì)控方式確保數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性。

 

四、復(fù)檢注意事項(xiàng)

 

　　1、企業(yè)如果確認(rèn)抽樣的樣品是自己的產(chǎn)品、抽樣過程無異議、對(duì)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)的方法等也沒有否定，只是對(duì)產(chǎn)品有信心，懷疑檢驗(yàn)結(jié)論錯(cuò)誤。

 

　　2、企業(yè)雖然有異議，但是沒有確實(shí)證據(jù)，在收到不合格通知后7個(gè)工作日限時(shí)時(shí)間內(nèi)，申請(qǐng)復(fù)檢嘗試一下�，F(xiàn)階段承檢官方抽檢的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，對(duì)出具不合格結(jié)論都經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧鞒�，但也不排除有錯(cuò)誤的可能。

 

　　3、復(fù)檢機(jī)構(gòu)實(shí)施復(fù)檢應(yīng)當(dāng)使用與初檢機(jī)構(gòu)一致的檢驗(yàn)方法。實(shí)施復(fù)檢時(shí)，食品安全標(biāo)準(zhǔn)對(duì)檢驗(yàn)方法有新規(guī)定的，從其規(guī)定。復(fù)檢結(jié)論為最終檢驗(yàn)結(jié)論。

 

　　4、初檢機(jī)構(gòu)可以派員觀察復(fù)檢實(shí)施過程，復(fù)檢機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以配合。初檢機(jī)構(gòu)派出觀察復(fù)檢過程的人員，應(yīng)當(dāng)遵守復(fù)檢機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定，不得干擾復(fù)檢工作。

 

五、常見不合格項(xiàng)目信息匯總

 

　　1、獸藥殘留：

 

　　常出現(xiàn)的不合格項(xiàng)目：恩諾沙星、氟苯尼考、土霉素、氯霉素、呋喃西林代謝物、呋喃唑酮代謝物等。

 

　　主要集中的食品類別：食用農(nóng)產(chǎn)品（畜禽肉及副產(chǎn)品、水產(chǎn)品、鮮蛋）、肉制品、蜂蜜等。

 

　　產(chǎn)生的主要原因：動(dòng)物飼養(yǎng)過程中用藥不當(dāng)，未嚴(yán)格遵守休藥期有關(guān)規(guī)定，生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)貨查驗(yàn)控制不嚴(yán)格等。

 

　　2、農(nóng)藥殘留：

 

　　常出現(xiàn)的不合格項(xiàng)目：吡蟲啉、毒死蜱、噻蟲胺、噻蟲嗪、克百威、阿維菌素等。

 

　　主要集中的食品類別：食用農(nóng)產(chǎn)品（蔬菜、水果類）、茶葉及相關(guān)制品、水果干制品等。

 

　　產(chǎn)生的主要原因：農(nóng)藥使用不合理，農(nóng)戶超量、超范圍使用農(nóng)藥，采收不符合農(nóng)藥安全間隔期，生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)貨查驗(yàn)控制不嚴(yán)格等。

 

　　3、理化指標(biāo)：

 

　　常出現(xiàn)的不合格項(xiàng)目：產(chǎn)品特征性指標(biāo)（如總酸、酒精度、蛋白質(zhì)、氨基酸態(tài)氮、溴酸鹽等）以及酸價(jià)、過氧化值等，其中過氧化值超標(biāo)出現(xiàn)頻次最高。

 

　　主要集中的食品類別：酒類、乳制品、調(diào)味料、包裝飲用水、食用油、油脂及其制品、香辛料調(diào)味油、方便食品、速凍食品（速凍面米食品、速凍調(diào)理肉制品）、餅干、薯類和膨化食品、炒貨食品及堅(jiān)果制品、糕點(diǎn)、餐飲食品（糕點(diǎn)）、食用農(nóng)產(chǎn)品（生干堅(jiān)果與籽類食品）等。

 

　　產(chǎn)生的主要原因：企業(yè)生產(chǎn)過程工藝參數(shù)控制不嚴(yán)格，貯運(yùn)條件不符合要求等。

 

　　4、微生物：

 

　　常出現(xiàn)的不合格項(xiàng)目：菌落總數(shù)、大腸菌群、沙門氏菌、霉菌、銅綠假單胞菌、金黃色葡萄球菌、單核細(xì)胞增生李斯特氏菌等。

 

　　主要集中的食品類別：發(fā)酵面制品、米粉制品、熟肉制品、乳制品、飲料、方便食品、速凍食品（速凍面米熟制品、速凍調(diào)理肉制品、速凍調(diào)制水產(chǎn)制品、速凍水果制品）、水產(chǎn)制品（藻類干制品、熟制動(dòng)物性水產(chǎn)制品、生食動(dòng)物性水產(chǎn)品）、糕點(diǎn)等。

 

　　產(chǎn)生的主要原因：原料或包裝材料受到微生物污染，企業(yè)原料和包材進(jìn)貨查驗(yàn)不嚴(yán)格，生產(chǎn)加工過程中衛(wèi)生管理不嚴(yán)格，生產(chǎn)工藝（如殺菌工藝）控制不嚴(yán)格，貯運(yùn)條件控制不嚴(yán)格等。

 

　　5、污染物：

 

　　常出現(xiàn)的不合格項(xiàng)目：鉛、鎘、鉻、總砷及無機(jī)砷、總汞及有機(jī)汞、苯并[a]芘、亞硝酸鹽等。

 

　　主要集中的食品類別：糧食加工品、食用油、油脂及其制品、調(diào)味品（香辛料類、固體復(fù)合調(diào)味料、半固體復(fù)合調(diào)味料）、肉制品、包裝飲用水、罐頭、速凍食品、薯類食品、蔬菜制品、蛋制品、水產(chǎn)制品、淀粉及淀粉制品、食用農(nóng)產(chǎn)品（蔬菜、豆類、生干堅(jiān)果與籽類食品）等。

 

　　產(chǎn)生的主要原因：受自然環(huán)境污染、工業(yè)廢料污染、含重金屬的農(nóng)藥、獸藥等影響，導(dǎo)致食品原材料在生長(zhǎng)過程中重金屬不斷富集，生產(chǎn)企業(yè)原料進(jìn)貨查驗(yàn)控制不嚴(yán)格，生產(chǎn)過程由食品相關(guān)產(chǎn)品帶入，生產(chǎn)工藝控制不嚴(yán)格等。

 

　　6、食品添加劑：

 

　　常出現(xiàn)的不合格項(xiàng)目：超范圍、超限量使用苯甲酸及其鈉鹽、山梨酸及其鉀鹽、對(duì)羥基苯甲酸酯類及其鈉鹽等防腐劑，胭脂紅、日落黃、亮藍(lán)等著色劑，糖精鈉、三氯蔗糖等甜味劑，防腐劑混合使用時(shí)各自用量占其最大使用量的比例之和大于1。

 

　　主要集中的食品類別：調(diào)味品、肉制品、飲料、方便食品、餅干、罐頭、冷凍飲品、速凍食品、薯類和膨化食品、糖果制品、酒類、蔬菜制品、水果制品、炒貨食品及堅(jiān)果制品、水產(chǎn)制品、糕點(diǎn)、餐飲食品（饅頭花卷、包子、油餅油條）、食用農(nóng)產(chǎn)品（桑葚、楊梅）等。

 

　　產(chǎn)生的主要原因：未考慮原料帶入和本底值，產(chǎn)品配方管理不嚴(yán)格，配料環(huán)節(jié)控制不當(dāng)、缺少配料復(fù)核，混淆GB 2760與食品生產(chǎn)許可中食品分類的關(guān)系，未按比例混合使用同一功能的食品添加劑等。

 

　　7、非法添加：

 

　　常出現(xiàn)的不合格項(xiàng)目：三聚氰胺、罌粟堿、羅丹明B、孔雀石綠、6-芐基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸鈉等。

 

　　主要集中的食品類別：乳制品、調(diào)味品（辣椒、花椒、辣椒粉、花椒粉）、餐飲食品（火鍋麻辣燙底料）、食用農(nóng)產(chǎn)品（水產(chǎn)品、豆芽）等。

 

　　產(chǎn)生的主要原因：企業(yè)缺乏食品安全意識(shí)，為降低成本牟取利益，摻雜造假，原料進(jìn)貨查驗(yàn)不嚴(yán)格等。

 

　　8、真菌毒素：

 

　　常出現(xiàn)的不合格項(xiàng)目：黃曲霉毒素B1、黃曲霉毒素M1、脫氧雪腐鐮刀菌烯醇、赭曲霉毒素A等。

 

　　主要集中的食品類別：糧食加工品、食用植物油、調(diào)味品（釀造醬、半固體復(fù)合調(diào)味料）、方便食品（沖調(diào)類方便食品、主食類方便食品）、速凍面米食品、膨化食品、炒貨食品及堅(jiān)果制品、豆制品、餐飲食品（花生制品）、食用農(nóng)產(chǎn)品（豆類、生干籽類）等食品類別。

 

　　產(chǎn)生的主要原因：玉米、小麥、大米、堅(jiān)果籽類、動(dòng)物飼料類等原料受到真菌侵染產(chǎn)生毒素，生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)貨查驗(yàn)控制不嚴(yán)格，加工過程控制不嚴(yán)格，原料、半成品、成品的貯運(yùn)條件不符合要求等。

 

六、不合格面臨的責(zé)任

 

　　根據(jù)《刑法》《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，檢驗(yàn)結(jié)論最終認(rèn)定抽檢食品不合格的，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為的違法性質(zhì)、危害后果、嚴(yán)重程度等確定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的法律責(zé)任，具體包括兩種：

 

　　一是刑事責(zé)任，主要有刑法第143條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”和第144條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，最高可對(duì)企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處無期徒刑，并對(duì)企業(yè)處以罰金。

 

　　二是行政責(zé)任，通常情況下，多數(shù)案件適用《食品安全法》第123條至第125條對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行處罰。具體如下：
 

　　關(guān)于“違法所得”的計(jì)算，《食品安全法》以及實(shí)施條例并未作出明確規(guī)定，目前來看全國(guó)各地的計(jì)算方式也并不統(tǒng)一。例如，《北京市食品藥品監(jiān)督管理局食品類相關(guān)案件處理指導(dǎo)意見（二）（試行）》中規(guī)定按銷售額（銷售數(shù)量×銷售單價(jià)）計(jì)算；而上海的食品相關(guān)處罰案例中一般按毛利潤(rùn)（個(gè)別案件按凈利潤(rùn)）計(jì)算，即可以扣除食品進(jìn)貨成本，個(gè)別案件中還可以扣除已繳納稅費(fèi)和其他成本。

 

　　關(guān)于罰款的計(jì)算，如果貨值金額為一萬(wàn)元以上，以貨值金額乘以相應(yīng)倍數(shù)計(jì)算。關(guān)于作為罰款計(jì)算基礎(chǔ)的“貨值金額”，《食品安全法》以及實(shí)施條例也并未明確規(guī)定，實(shí)務(wù)中一般以生產(chǎn)者生產(chǎn)數(shù)量或經(jīng)營(yíng)者進(jìn)貨數(shù)量×銷售單價(jià)計(jì)算。由于未銷售的庫(kù)存產(chǎn)品也計(jì)入“進(jìn)貨數(shù)量”[2]，并且按銷售單價(jià)（而非進(jìn)貨價(jià)）計(jì)算貨值金額，因此對(duì)于生產(chǎn)商、總經(jīng)銷商或進(jìn)貨量大的食品經(jīng)營(yíng)者而言，所經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品的貨值金額本身就比較高，再按照5倍以上30倍以下進(jìn)行罰款的話，罰款金額可能會(huì)十分巨大。

 

　　此外，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可能還會(huì)面臨被消費(fèi)者要求承擔(dān)民事賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

 

　　1、食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以主張抗辯要點(diǎn)：

 

　　1）食品經(jīng)營(yíng)者可以主張根據(jù)《食品安全法》第136條免予處罰

 

　　由于在大多數(shù)情況下，食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)是由生產(chǎn)者造成的，要求處于整個(gè)食品供應(yīng)鏈中下端的食品經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)全部食品安全責(zé)任并不公平；同時(shí)食品安全問題具有隱蔽性，要求經(jīng)營(yíng)者對(duì)食品一一進(jìn)行檢驗(yàn)后再進(jìn)行銷售既不現(xiàn)實(shí)，也會(huì)造成巨大的資源浪費(fèi)。因此，一般認(rèn)為食品經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)有限義務(wù)。就此，《食品安全法》第136條特別作出規(guī)定，食品經(jīng)營(yíng)者履行了該法規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購(gòu)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說明進(jìn)貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當(dāng)依法沒收不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。

 

　　但是，關(guān)于《食品安全法》第136條的適用，也有比較嚴(yán)格的限制：

 

　　首先，由于該條規(guī)定的是“可以”免予處罰，而非“應(yīng)當(dāng)”免予處罰，因此市場(chǎng)監(jiān)管部門具有一定的裁量權(quán)。

 

　　其次，該條僅適用于食品經(jīng)營(yíng)者，而不適用于生產(chǎn)者。不過，對(duì)于進(jìn)口食品的進(jìn)口商而言，雖然不是食品的“生產(chǎn)者”，但由于進(jìn)口食品的生產(chǎn)者為境外企業(yè)，實(shí)踐中一般要求食品進(jìn)口商承擔(dān)更多的食品安全責(zé)任，甚至等同于“生產(chǎn)者”，在適用《食品安全法》第136條免于處罰時(shí)，通常也會(huì)更加嚴(yán)格。

 

　　再次，該條規(guī)定的三個(gè)適用條件必須同時(shí)具備，其中，關(guān)于“履行了進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)”，執(zhí)法實(shí)踐中一般會(huì)根據(jù)食品經(jīng)營(yíng)者的規(guī)模、所處食品供應(yīng)鏈中的位置等因素，要求食品經(jīng)營(yíng)者履行不同層次的義務(wù)。比如，對(duì)于小型食品經(jīng)營(yíng)者，僅需履行《食品安全法》第53條規(guī)定的基礎(chǔ)義務(wù)即可；但對(duì)于大型批發(fā)商而言，則需履行高度注意義務(wù)，要求食品經(jīng)營(yíng)者關(guān)注食品安全問題，主動(dòng)采取措施發(fā)現(xiàn)問題。另外，對(duì)于“進(jìn)貨查驗(yàn)‘等’義務(wù)”的理解，有觀點(diǎn)認(rèn)為不僅應(yīng)包括《食品安全法》第53條規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)包括該法第47條規(guī)定的自查自改義務(wù)、第53條第4款規(guī)定的批發(fā)銷售記錄義務(wù)。

 

　　2）主張根據(jù)《行政處罰法》第27條不予處罰：

 

　　《行政處罰法》第27條規(guī)定，違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。案情符合這一條規(guī)定的，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以據(jù)此主張不予處罰。但該條的適用條件也比較嚴(yán)格，例如，根據(jù)《北京市食品行政處罰裁量基準(zhǔn)》的規(guī)定，必須同時(shí)滿足以下各項(xiàng)情形，才符合上述條件：（一）涉案產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)性低；（二）涉案產(chǎn)品數(shù)量少、貨值低；（三）當(dāng)事人主動(dòng)中止違法行為，違法行為尚未造成危害后果；（四）尚未造成不良社會(huì)影響；（五）不具有從重情節(jié)。

 

　　3）主張從輕、減輕處罰

 

　　根據(jù)《食品安全法》《食品安全法實(shí)施條例》以及《行政處罰法》的相關(guān)配套規(guī)定，涉及食品安全的行政處罰，對(duì)于符合相關(guān)條件的可以予以從輕或者減輕處罰。通常情況下，可以作為從輕或者減輕處罰的考量情節(jié)包括：

 

　�。�1）停止生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)，實(shí)施食品召回；

 

　　（2）采取其他有效措施減輕或者消除食品安全風(fēng)險(xiǎn)，未造成危害后果；

 

　　（3）當(dāng)事人主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果；

 

　�。�4） 積極配合市場(chǎng)監(jiān)管部門調(diào)查，如實(shí)陳述違法事實(shí)并主動(dòng)提供證據(jù)材料；

 

　�。�5）有充分證據(jù)證明當(dāng)事人不存在主觀故意或者重大過失。

 

　　除此之外，各地也有食品安全領(lǐng)域內(nèi)行政處罰裁量的細(xì)化規(guī)定。

 

　　2、食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以申請(qǐng)的行政及司法程序

 

　　1）在市場(chǎng)監(jiān)管部門作出處罰決定前申請(qǐng)聽證

 

　　根據(jù)《行政處罰法》《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰聽證暫行辦法》的規(guī)定，市場(chǎng)監(jiān)管部門擬決定對(duì)經(jīng)營(yíng)者作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、十萬(wàn)元以上罰款等行政處罰決定的，會(huì)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可在聽證告知書送達(dá)之日起三個(gè)工作日內(nèi)申請(qǐng)聽證，并可以委托一至二名代理人參加聽證。

 

　　聽證程序是可能受到行政處罰的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者維護(hù)自身權(quán)利的重要行政程序。通過聽證，可以在以下幾個(gè)方面發(fā)揮積極作用：

 

　　一是可以對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管部門調(diào)查認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。聽證程序中，辦案人員會(huì)對(duì)調(diào)查認(rèn)定的案件事實(shí)進(jìn)行陳述，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者或委托代理人可以要求辦案人員出示相關(guān)證據(jù)，并可以發(fā)表質(zhì)證意見，爭(zhēng)取排除不合法證據(jù)，對(duì)有關(guān)事實(shí)進(jìn)行澄清；

 

　　二是可以在聽證中提出對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者有利的證據(jù)，充分主張免予和不予處罰，以及從輕、減輕處罰的理由，爭(zhēng)取獲得市場(chǎng)監(jiān)管部門的理解和支持。

 

　　三是可以通過聽證辯論，對(duì)辦案人員的意見進(jìn)行反駁，提出并強(qiáng)調(diào)對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者有利的觀點(diǎn)和意見。

 

　　聽證程序中，一般由市場(chǎng)監(jiān)管部門的法制科室工作人員擔(dān)任主持人。根據(jù) “查審分離”原則，除了簡(jiǎn)易程序以外，處罰決定作出之前通常應(yīng)由法制科室進(jìn)行審核并提出意見。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者或其代理人在聽證會(huì)上提出的意見、主張，會(huì)對(duì)法制科室提出法制審核意見形成直接的影響。

 

　　2）在市場(chǎng)監(jiān)管部門作出處罰決定后申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟

 

　　食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者對(duì)行政處罰決定不服的，可在收到處罰決定書之日起60日內(nèi)向作出處罰決定的市場(chǎng)監(jiān)管部門（以區(qū)級(jí)市場(chǎng)監(jiān)管部門為例）的同級(jí)人民政府（區(qū)政府）或上一級(jí)市場(chǎng)監(jiān)管部門（市級(jí)市場(chǎng)監(jiān)管部門）申請(qǐng)行政復(fù)議；也可不經(jīng)復(fù)議，在收到?jīng)Q定書之日起6個(gè)月內(nèi)直接向作出處罰決定的市場(chǎng)監(jiān)管部門所在地基層人民法院提起行政訴訟。行政復(fù)議后，如食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者對(duì)復(fù)議決定不服，可向人民法院提起行政訴訟。

 

　　行政復(fù)議和行政訴訟二者比較來看，行政復(fù)議屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的處理程序，對(duì)抗性相對(duì)小，處理時(shí)效更高，但結(jié)果上來說糾正力度相對(duì)小一點(diǎn)。行政訴訟則進(jìn)入司法程序，對(duì)抗性更強(qiáng)，但法院對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法行為的合法性審查相對(duì)嚴(yán)格，更注重公平合理性；同時(shí)在對(duì)行政處罰提起行政訴訟時(shí)，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以一并請(qǐng)求人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)作出行政處罰所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。

 

　　3、對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者合規(guī)經(jīng)營(yíng)的建議

 

　　1)建立日常合規(guī)經(jīng)營(yíng)體制

 

　　建立風(fēng)險(xiǎn)排查機(jī)制，通過與外部法律顧問或食品安全管理顧問合作，定期或不定期進(jìn)行檢查，爭(zhēng)取提前排除風(fēng)險(xiǎn)；

 

　　建立食品安全應(yīng)對(duì)機(jī)制，成立專門的應(yīng)對(duì)小組并確定應(yīng)對(duì)政府調(diào)查、媒體等的統(tǒng)一窗口，針對(duì)可能涉及的問題盡早制定應(yīng)對(duì)方案，以便發(fā)生問題時(shí)可以及時(shí)有效的對(duì)應(yīng)；

 

　　開展內(nèi)部培訓(xùn)、研修，加強(qiáng)各項(xiàng)制度的落實(shí)。

 

　　2）及時(shí)關(guān)注所生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)食品相關(guān)的各項(xiàng)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)

 

　　切實(shí)了解和掌握與公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相關(guān)的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在公司內(nèi)部信息共享并反映至內(nèi)部制度及標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中；

 

　　收集、整理的范圍不僅包括所生產(chǎn)的食品，也包括相關(guān)的添加劑、標(biāo)簽等標(biāo)準(zhǔn)。

 

　　3）注重在交易中降低自身風(fēng)險(xiǎn)

 

　　根據(jù)《食品安全法》建立進(jìn)貨查驗(yàn)、食品銷售等記錄制度，并依法進(jìn)行進(jìn)貨查驗(yàn)、銷售記錄；

 

　　注意留存上游食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的食品生產(chǎn)/經(jīng)營(yíng)許可證、食品出廠合格證明、進(jìn)口食品報(bào)關(guān)單、檢驗(yàn)檢疫證明等各項(xiàng)單證，以及本企業(yè)進(jìn)行進(jìn)貨查驗(yàn)、銷售等的記錄；

 

　　根據(jù)產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)大小等實(shí)際情況，定期或不定期自行或要求供貨商對(duì)所經(jīng)營(yíng)食品送檢，并查驗(yàn)檢驗(yàn)報(bào)告；

 

　　通過與上下游食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的合同約定，盡量減小可能承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失。

 

　　4）聘請(qǐng)專業(yè)的法律顧問

 

　　日常經(jīng)營(yíng)中，在法律顧問的配合下建立日常合規(guī)經(jīng)營(yíng)體制，及時(shí)解答法律問題，開展食品安全法規(guī)相關(guān)的內(nèi)部培訓(xùn)；

 

　　在面對(duì)行政處罰或消費(fèi)者索賠時(shí)，可委托律師處理，爭(zhēng)取從輕、減輕處罰，甚至免予、不予處罰，或降低賠償金額。